作者：网站管理员
日期：2013-09-29 
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（一）哪些人可以构成背信类的犯罪
企业人员涉及背信类犯罪的有两个罪名，一个是背信损害上市公司利益罪，另一个是非法经营同类营业罪。这两个罪的主体既有差异，又有共同之处。例如公司的董事、经理既可能引发背信损害上市公司利益罪，也可能引发非法经营同类营业罪，不同的是，背信损害上市公司利益罪主体所要求的董事、经理必须是上市公司的董事、经理；而非法经营同类营业罪主体所要求的董事、经理则必须是国有公司、企业的董事、经理。
1．背信损害上市公司利益罪
仅限于上市公司的董事、监事、高级管理人员、上市公司的控股股东或者实际控制人。根据《公司法》第121条的规定，上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。因此，股票尚未上市交易的股份有限公司、有限责任公司或者其他企业的人员都不能引发本罪的刑事风险。
根据公司法的规定，董事是公司董事会的组成人员，是公司重大决策制定和执行的参与者，代表股东对公司进行管理是董事的基本职责。
监事是公司监事会的组成人员，有权对董事会、董事及经理、财务负责人等高级管理人员执行公司职务的行为进行监督。
高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
控股股东，是指其持有的股份占股份有限公司股本总额50%占上的股东或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东，他们虽然不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司的行为。
这里的控股股东和实际控制人既可以是自然人，也可以是单位。他们虽然不能同公司董事、监事和高级管理人员一样直接控制上市公司，但可以指使公司董事、监事和高级管理人员间接地操纵上市公司。
因此，不论是董事、监事、高级管理人员，还是控股股东、实际控制人，他们都有一个共同的点，就是能够直接或者间接地掌控上市公司的运作或者影响公司的决策。因此，新修订的公司法进一步明确了以上这些人员对公司的忠实义务。如果他们在执行公司职务时违背了忠实义务，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，损失重大的，则可以引发背信损害上市公司利益罪的风险。
2．非法经营同类营业罪的主体
仅限于国有公司、企业的董事、经理。在现代企业制度中，企业的管理者并非企业的所有者，或者说并非完全所有者。因此，在很大程度上，管理者是在代表所有者管理企业。管理者和所有者之间存在委托、信托关系。企业的董事、经理基于这种关系衍生出忠实义务。因为董事、经理掌握着企业事务的决策权和执行权，了解公司、企业具体的运作，同时还掌握着企业的商业秘密。如果们违背忠实义务，经营与所任职企业同类的营业，必然会攫取本属于所任职企业的市场和商业机会，劫取本属于所任职企业的利益，从而损害其他股东或者公司、企业所有者的利益。
因此，《公司法》明确禁止董事、经理经营同类营业，这被法律称为竞业禁止义务。董事、经理违背这种竞业禁止义务所从事营业的收益应当归公司所有，其行为还可能遭受企业内部的处分，例如职务降级或者解雇等。但是国有企业的董事、经理由于负有管理国有资产的职责，如果他们违背竞业禁止义务，遭受损失的将是国家的利益，这较非国有企业董事、经理实施非法经营同类营业行为的后果更加严重，他们除了承担民事责任以外，严重的还可能追究刑事责任，因为该行为已属于刑法规制的范围。
（二）哪些行为可以构成背信类的犯罪
1．违背忠实义务
不论是背信损害上市公司利益还是非法经营同类营业，行为人首先违背的就是对公司的忠实义务。为了维护企业正常的管理秩序，任何员工都应当对企业负有忠实义务，尤其是企业的董事监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人，因为他们可以直接或者间接掌控企业的运作或者影响企业的决策，如果他们违背对企业的忠实义务，给企业造成的损失将是，不可估量的。
2．利用职务之便
不论是背信损害上市公司利益，还是非法经营同类营业，行为人都必须利用自身所具有的职权或者与职权相关的便利条件。因为行为人只有利用职务上的便利，才能实际操纵上市公司从事不正当关联交易，才能非法经营同类营业。但这两者所利用的职权上的便利是不同的，背信损害上市公司利益罪中的职务便利是指对公司的决策权、监督权、执行权，而非法经营同类营业罪中的职务便利则是指手中所掌握的公司、企业的材料、物资、人事安排等方面的决策权以及因其职务关系知悉的企业的生产、销售计划、企业投资方向等重大信息等便利条件。
3．具体行为方式
背信损害上市公司利益罪具体表现为操纵上市公司从事不正当关联交易，具体行为包括：
(1) 无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的。“无偿”是指无对价地向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产。“其他单位”是除上市公司以外的单位，“个人”应当是指除上市公司工作人员以外的自然人。
在实践中，这些单位和个人一般都与行为人有着关联关系。具体表现为：将上市公司资金或者其他资产直接划拨到关联公司供其使用；以自己或者关联公司的名义，在无任何交易基础的情况下，占用上市公司资金或者其他资产，在上市公司与关联企业之间进行没有实质交易的资金划拨；由上市公司代关联公司支付费用等行为。
(2) 以明显不公平的条件，提供、接受资金、商品、服务或者其他资产的。这种行为方式主要表现为以不合理的高价收购关联公司商品或者不良资产，向关联公司提供明显的低息贷款，或者以不合理的低价将上市公司的商品或者其他资产出售，向关联公司进行明显的高息借款，或者表面上双方提供的对价相当，不存在明显的不公平条件，但额外附加了可能致使本公司利益遭受重大损失的其他条件，或者不公平的借款、借用等。
(3) 向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的。“明显不具有清偿能力”是指债务人根本就不能够按照约定偿还债务，根本不具备履约的能力。这不同于一般的违约，它是在合同签订之时，债务人就不具备清偿能力，而且行为人对此在主观上是明知的，如果受蒙蔽或者由于过失没有能够及时发现债务人不具有清偿能力，不能构成本罪。
(4) 为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的。为不具有清偿能力的单位或者个人担保，会导致上市公司的资产不当减少或者处于高风险的状态，严重损害上市公司的利益。
(5) 无正当理由放弃债权、承担债务的。无论是放弃债权还是承担债务实质上都是减少了上市公司的财产，损害了上市公司的利益。行为人操纵上市公司放弃债权、承担债务要引发本罪的刑事风险，还要求放弃债权、承担债务不具有正当的理由，如果有正当理由的，就不具有刑事风险。
(6) 采用其他方式损害上市公司利益的。本项是立法中所谓的“兜底条款”，可以堵塞拦截犯罪嫌疑人逃漏法网。
非法经营同类营业罪具体表现为：
自己经营或者为他人经营与其所任职的国有公司、企业同类营业。这里的“经营”不同于个人普通的、短期的商品买卖，它具有规模性和长期性。所谓“自己经营”，是指为自己独资或者担任股东的企业或者其他经济组织进行经营。
行为人参与经营活动的目的是为了获得经营收益或者参与利润分配，其是否在企业中担任一定的职务或者参与日常的管理，不影响本罪的成立。所谓“为他人经营”，是指为自己虽非出资者，但为从中获取经营报酬的公司、企业或者其他经济组织进行经营。在本罪的认定中，只要具备“为自己经营”和“为他人经营”二者之一即可。“同类营业”就是指经营业务属于同一类别或者相似类别。例如生产、销售同一类商品或者提供同一种服务，或者生产销售相似商品或者提供相似服务。
（三）什么程度可以构成背信类的犯罪
背信损害上市公司利益罪和非法经营同类营业罪都是结果犯。操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为只有在给上市公司造成重大利益损失的情况下才能构成背信损害上市公司利益罪，而实施非法经营同类营业的行为必须获取了非法利益而且“非法利益”的数额还必须达到“巨大”的程度，才能构成非法经营同类营业罪。
这里的“非法利益”并不是指经营所得的净利润，只要行为人通过经营同类营业获得了利益，就符合本罪的结果要求，而不管经营是否实际产生了利润，也不计自己实际投入的经营成本。也就是说，即使经营产生的利益刨去投入的成本一直处于亏损状态，仍然可以构成本罪。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，数额在10万元以上的，属于“数额巨大”，应予追诉。
