量刑情节的构成：量刑的酌定情节/法定情节等情节的构成

（一）量刑情节的构成

 

所谓量刑情节，是指人民法院对犯罪分子裁量刑罚时据以从重从轻处罚、减轻处罚或者免除处罚应当考虑的案件事实情况。量刑情节构成根据不同的分类标准有不同的构成形式，根据刑法对量刑情节是否具有明文规定，可以分为法定的量刑情节和酌定的量刑情节；根据量刑情节存在的时间和场合不同，可以分为罪中情节和罪前与罪后情节。

 

1．量刑的法定情节与酌定情节

 

所谓量刑的法定情节，是指由刑法明文规定，法院在对被告人量刑时必须考虑的情节。量刑的法定情节主要包括：

 

(1) 依照刑法总则规定对各类犯罪适用的情节，如《刑法》第17条第3款规定的“已满14周岁不满1 8周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”，该条是刑法总则规定的适用于各类犯罪的情节。

 

(2) 依照刑法分则规定对某一具体犯罪单独适用的情节，这些量刑情节在刑法分则的大多数条款中均有规定。

 

(3) 依照单行刑法和附属刑法规定适用于特定犯罪的情节，这主要是指国家权力机关针对某一方面犯罪而制定的决定、补充规定等。

 

所谓量刑的酌定情节，是指刑法没有明文规定，而由审判机关在量刑过程中具体掌握酌情适用的情节。量刑的酌定情节是对法定情节的补充，因为犯罪形式多种多样，犯罪内容包罗万象，刑法不可能将所有犯罪情节都规定在一个具体的量刑模式中。对于相当多的犯罪，刑法只规定了概括性的量刑情节，具体如何衡量，必须在司法实践中由审判人员根据犯罪的各种事实来裁量。所以，量刑的酌定情节是审判实践中一个十分重要而又必须慎重掌握的问题。

 

2．量刑的罪中情节和罪前与罪后情节

 

所谓量刑的罪中情节，是指法院在裁量刑罚时所认定构成某种犯罪的事实以外的主客观事实特征。量刑情节的主客观事实情况包括：危害行为方式，危害结果数量，犯罪对象的特点，犯罪时间、地点和手段的差异；行为人的年龄、身份和责任能力状况，故意或过失的形式，特定的目的和动机，对违法性的认识程度；犯罪的预备、未遂和中止，行为人在共同犯罪中的地位与作用，等等。

 

不同种类和性质的犯罪，在犯罪构成要件的名称、数量上存在一定的区别。犯罪构成要件名称、数量上的区别，不仅是区分犯罪性质或构成类型的标准，也是区分构成要件与量刑情节的依据。事实特征不是绝对的、一成不变的，在此罪中它可能构成要件事实以外的主客观事实，而在彼罪中则可能是构成要件事实。

 

所谓罪前、罪后情节，是指与构成某一犯罪的行为没有必然联系的主客观事实情况。罪前情节主要包括犯罪人犯罪前的一贯表现、累犯、前科以及犯罪的起因等；罪后情节主要包括犯罪行为人的自首、立功、坦白和认罪程度、退赃好坏、毁灭罪证、嫁祸于人、畏罪潜逃，等等。

 

（二）如何掌握量刑的法定情节

 

量刑的法定情节，是指由刑法明文规定，法院在对被告人量刑时必须考虑的情节。对量刑的法定情节的掌握，主要是对从重情节、从轻情节、减轻情节和免予处罚情节的适用。

 

1．从重情节和从轻情节的适用。从重情节是指在法定刑的限度内选择适用较重刑罚所具备的情节。从轻情节是指在法定刑的限度内选择适用较轻刑罚所具备的情节。从重情节和从轻情节是审判机关在量刑时应当考虑的对犯罪人从轻处罚或从重处罚的情节。

 

《刑法》第62条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”这一规定是适用从轻情节和从重情节的基本准则。适用从重、从轻情节，首先必须从刑法分则条文中选择适用具体的法定刑适用幅度，然后再选择要适用的具体刑种和刑期。特别是对刑种和刑期的选择尤为重要。一般认为，较重的刑罚是指较为严厉的刑种和较长的刑期；较轻的刑罚是指相对平缓的刑种和刑期。

 

从轻处罚和从重处罚没有一个法定的刑罚基准线，必须以司法实践经验和司法判例为参考，根据案件所具有的从重、从轻情节，先确定一个基本刑罚界限，然后再在这个基本刑罚的基础上，根据案件的实际情况进行增减。刑罚增减的幅度，应当是允许审判人员从实际情况出发在一定的、较小的范围内上下浮动。

 

2．减轻情节的适用。减轻情节是指审判机关在量刑时应当考虑的对犯罪人减轻处罚的情节，如刑法规定的中止犯、从犯、胁从犯、自首等。减轻情节如何适用，从司法实践看，主要应以下几个方面进行考察：

 

(1) 对法定最低刑为7年的有期徒刑，可以将减轻处罚的的刑种和刑期限制在应处刑罚的下一格之内。

 

(2) 对最低刑为7年以下有期徒刑的，一般不应限制减轻适用的刑种和刑期。

 

(3) 对刑法规定“应当减轻”的情节，减轻时可以考虑幅度大一些，对于刑法规定“可以减轻”的情节，减轻时可以考虑幅度小一些。

 

(4) 对于法定最低刑为管制的，减轻时可以考虑直接适用免除处罚。在减轻处罚时必须注意，只有当判处法定刑的最低刑还是过重的，才能减轻处罚，并且必须从程序上加以严格限制。

 

3．免予处罚情节的适用。免予处罚，又称免予刑事处分，即对犯罪分子作有罪宣告，而免除其刑罚处罚。我国刑法规定的适用免予处罚的情况有：(1) 在国外犯罪且已受过外国的刑罚处罚；(2) 又聋又哑的人或者盲人犯罪；(3) 防卫过当；(4) 避险过当；(5) 犯罪预备；(6) 犯罪中止；(7) 共同犯罪中的从犯；(8) 共同犯罪中的胁从犯；(9) 犯罪以后自首的以及刑法规定的其他免予处罚情况。

 

免予处罚适用应当具备的基本条件是：第一，行为人的行为已经构成犯罪，这是适用免予处罚的前提条件，也是免予处罚与宣告无罪、不适用刑罚的根本区别，对不构成犯罪的行为人，就不存在免予处罚问题。第二，犯罪情节轻微，这是适用免予处罚的本质条件。对某一犯罪行为人是否适用免予处罚，关键是看其行为所产生的社会危害性有多大。而能够适用免予处罚的犯罪行为，只能是那些犯罪性质不严重，社会危害性不大，犯罪情节轻微的犯罪。第三，不需要判处刑罚，即指从犯罪行为的危害性和犯罪人的人身危险性性的大小方面进行考察，不需要采用具体的刑罚惩罚措施，适用免予处罚同样可以达到一般预防和特殊预防的效果。

 

（三）如何掌握量刑的酌定情节

 

量刑的酌定情节，是指刑法没有明文规定，而由审判机关在量刑过程中具体掌握酌情运适用情节。如何准确掌握量刑中的酌定情节，确保对犯罪行为人正确定罪量刑，应当注意掌握以下九个方面：

 

1．犯罪的环境和条件。犯罪首先是在一定的环境和条件下发生的，无论是定罪和量刑，都不能离开特定的环境和条件。这些环境和条件包括自然因素和社会因素。例如，同一性质的犯罪，发生在不同历史时期，由于当时的政治、经济和社会治安形势所决定，其社会危害性大小就有所不同，因而对其量刑也应有所区别。如对在“严打”期间顶风作案的犯罪，比平时一般情况下犯罪的处罚要重；对在抗洪救灾时期发生的盗窃、抢劫行为，其社会危害性比平时盗窃、抢劫的社会危害性要大。这些情况都属于量刑时应当考虑的重要情节。

 

2．犯罪的动机。动机反映了犯罪分子的主观恶性，不同的犯罪动机对犯罪行为所产生的危害性可能截然不同。因此对于不同动机引起的犯罪，量刑时应当有所区别。例如，出于图财害命动机的故意杀人较之义愤杀人，在犯罪行为人的主观恶性上就有很大区别。对于图财害命动机的故意杀人行为，在量刑时应当比出于义愤杀人的要重。

 

3．犯罪行为侵害的对象。犯罪对象是犯罪行为对封其施加某种影响的，并通过这种影响时某种客体遭受侵犯的具体的人或物。犯罪对象一般不是犯罪构成的必要条件，对大多数犯罪来说，不会影响到定罪问题。但犯罪对象能够反映出行为的社会危害性程度，犯罪侵害的对象不同，对于量刑往往会产生不同程度的影响。例如，伤害儿童、老人、残疾人、孕妇的犯罪行为比伤害一般成年健康人的犯罪行为恶劣；挪用党费、团费比挪用一般的公款危害要大。因此，不同的犯罪对象可以成为量刑时的不同情节。

 

4．犯罪的手段。犯罪的手段不仅反映了犯罪分子的人身危险性程度，同时也直接影响到犯罪结果的大小。因而，不同的犯罪手段可能会产生不同的社会危害性程度。例如，同是杀人犯罪，用刀将他人肢解而杀死比用一般的杀人手段，如毒药、棒打等行为将人杀死，其犯罪行为的手段要残忍得多。对于手段残忍或手段恶劣的犯罪行为，比采用一般的犯罪手段实施犯罪，在量刑上也应有所区别。

 

刑法分则中有少数条文明文规定将犯罪手段作为量刑时的必要条件，如《刑法》第234条第2款规定：“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”这里规定的“以特别残忍手段”，就是刑法规定的故意伤害罪中犯罪手段作为构成犯罪量刑的必要要件。但大多数刑法条文都未将犯罪手段规定为犯罪构成必要要件，犯罪手段虽不影响定罪，但在量刑时也应当作为一个重要因素来考虑。例如，同是强奸罪，采用极其下流恶劣的手段对妇女进行强奸比实施一般强奸行为，在量刑时应当有所区别。

 

5．犯罪造成的损害后果。损害后果同样是量刑中应当考虑的重要情节，损害后果包括有形的损害后果和无形的损害后果，损害后果的严重程度直接反映了犯罪的社会危害程度。对损害后果的考察结果，往往成为定罪量刑中直接认定量刑轻重的依据。例如，同是破坏电力设备罪，甲某破坏电力设备的后果主要是造成一般工厂停电的严重经济损失，属于后果严重；而乙某破坏电力设备的后果却造成了重要军工厂的停电，也属于造成了严重后果。甲某和乙某都适用《刑法》第119条，但在对甲某和乙某量刑时，乙某造成军工厂的停电的后果重于甲某造成一般工厂停电的后果。因此，对乙某的量刑应当重于甲某。

 

6．犯罪分子在犯罪以后的态度。犯罪分子犯罪以后，或者被有关机关追究刑事责任以后，是否如实交代罪行，是否有悔罪的表现，反映出犯罪分子的人身危险性程度和再犯可能性的大小。犯罪分子的主观因素既是定罪中的重要内容，也是量刑中的重要因素。例如，同样构成贪污罪，一个积极退赃，主动交代罪行并且检举揭发他人的犯罪行为；而另一个却抗拒审查、处理，拒不坦白交代，或者进行毁灭罪证、继续包庇他人等不正当行为。对前者在量刑时应当比后者轻。

 

7．犯罪分子的个人情况和一贯表现。犯罪分子的个人情况，是指犯罪分子的生理状况、家庭状况、受教育状况、生活经历等等。这些因素有可能是促使犯罪行为人走上犯罪道路的客观因素。如果这些因素对犯罪行为人平常正常生活不利，就有可能促使其走上犯罪道路。犯罪分子的一贯表现也同样反映了其主观恶性程度、改造难易程度和再犯可能性大小等。为了惩罚和改造犯罪的目的，这些因素理所应当成为量刑时酌情予以考虑的情节。

 

（四）量刑的法定情节与酌定情节的关系

 

量刑的法定情节与酌定情节之间相互依存，共同构成一个量刑的整体情节。量刑的法定情节是由刑法明文规定的情节，但刑法的规定往往比较抽象、原则。例如，刑法规定的从宽情节，从宽到什么程度？刑法规定的“可以”，在什么情况下可以，什么情况下不可以，法律没有具体规定，法院在量刑时必须根据实际情况来考虑量刑的酌定情节。同时，不是所有案件中都有法定量情节，而酌定量刑情节存在的范围则广泛得多。从某种意义上讲，量刑的酌定情节在量刑中起着不可替代的重要作用。在没有法定量刑情节的场合，酌定量刑情节便成为量刑时主要考虑的情节。

 

司法实践中对同一案件中同时出现多个量刑情节（包括同时存在法定量刑情节和酌定量刑情节的情况）的情况下，应当按照综合分析的原则，不能片面强调某一方面而忽视另一方面。在一般情况下，量刑的法定情节．对量刑的影响大于酌定情节。但是，在某些特定案件中，量刑酌定情节对量刑所起的作用也可能大于法定情节。如犯罪动机、积极退赃、积极挽回损失等。因此，在具体运用量刑的法定情节和酌定情节时，要根据具体情况进行裁量，做到从宽而不放宽，从严而不过严，在量刑幅度上坚持严肃、慎重的态度。