证据保全方法说明：证据保全的执行与证据保全的担保

证据保全不同于财产保全，因此其执行方式也不相同。《民诉法》第92条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；查封和扣押，是财产保全的两种重要措施，是法院控制被查封、扣押财产的所有，（严格而言应当是处分权），并由法院根据判决确定的当事人的权利义务处分项财产。其方式是控制财产的流转，目的是利于判决的执行。

证据保等全是是证据加以固定和保护，并且采取正确的方法将证据的证明力保存下来”的一种捎施，其目的不在于判决的执行，而在于案件的审理，所以，保全的方式只要能有效地固定证据，保存证据的证明力即可，而没有必要一定要控制财产的流转。

《证据规则》第24条规定： “人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。”当然，如果只有控制财产的流转才才能取得证据，采取查封或扣押的措施是完全应当的。因此，在实践中对于保全的对象如产品，只需查扣几件即能保全证据的，就不应当全部查封；能就地查封的，就不需采取扣押措施；有设计、生产图纸的，可以不查封机械设备；能够以笔录、照片反映相关技术特征的，也可以不查封、扣押机械设备。法院进行证据保全时，应当注意方式和方法等。

嘉裕东方葡萄酒有限公司与中国粮油（集团）有限公司及南昌开心糖酒副食品有限公司、秦皇岛洪胜酒业有限公司商标侵权纠纷一案中，一审法院以证据保全裁定书查封、扣押了被告存放于青云谱仓库价值400余万元的货物，致使被告在提起上诉时认为一审法院违反法定程序，以证据保全的名义实施财产保全行为。最高法院也认为一审法院保全标的物的数量较大，且并未限于权产品，已经超出证据保全的范围，实际上已同时具有财产保全的属性。但同时认为因该证据保全系依中粮公司申请作出的，且原审法院已经要求中粮公司提有效的担保，在被告已经构成侵权的情况下，采取证据保全还是财产保全措施，对本案并无实质影响。


此可见，正确区分证据保全与财产保全是十分必要的，其目的在于尽量减少保全风险和减少双方当事人的损失，维护双方当事人的合法权益，避免申请人随意甚至恶意利用《民诉法》对证据保全规定不完善的漏洞，如“对某些价值巨大的固定资产不做财产保全，而只做证据保全，不但无须提供担保，而且会将对方置于被动地位——使双方的诉讼地位、权利义务自此即处于不平等状态，并从而引起诉讼中的一系列问题”。①法国《新民事诉讼法典》第147条规定：“法官应限于选择足以解决争议的措施，并且应尽量采用最简便，最少耗费的措。”②保全措施应当限于能够保存证据的证明力，足以解决争议，不能由于采保全措施反而产生了新的争议。前案中，如果一审法院没有要求原告提供有效担保，恐怕违反法定程序的指责是难以回避的。

当然，如果申请人为了其他目的，如判决后执行的目的或者及时制止侵权行继续发生、扩大的目的而请求法院采取必要法律措施的，法院应根据申请人的目的和法律的规定另行采取措施，而不应当将所有措施都合并到证据保全中来。为了保证判决后执行的，可以在证据保全的同时进行财产保全；如为了制止侵行为继续进行的，可以在证据保全的同时采取禁令措施。总之，法院的每个司行为，都应当具有法律上的充分根据，避免当事人对法院司法行为的合法性产生怀疑。

知识产权诉讼中，有许多证据往往与产品（财产）是直接联系、密不可分的，所以知识产权诉讼中的证据保全往往带有相当的特殊性，即保全了证据必然也保全了财产。《民诉法》对证据保全没有制定应当提供担保的规定，《证据规》第23条第2款规定：“当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相的担保。”结合以上对保全方法适当性的阐述，应当认为，如果能够以拍照、录音、录像、复制、勘验、制作笔录等方法保全证据，对对方当事人或者案外人正常的生产、经营并不产生影响的保全措施，可以不要求当事人提供担保，只有在涉及对方当事人重大财产事项的证据保全时，才应当要5求当事人提供担保。

对所谓重大财产的认定，应当区分不同的情况。如某项财产价值较大，但数单一，例如一套不可分割的大型机器设备，具有特定物的属性，当只有对该特物进行查封才足以保全证据时，应当要求申请人提供担保。但如果像前案中的况，某项财产价值较大，但数量众多，而单个物能够完全反映该项财产的基本却价值较小，具有种类物的属性，则只需保全少数种类物即可，而不需要查 ：全部种类物来固定证据。

担保的目的，一是在于平衡两方当事人之间的利益，使两方当事人之间的权量、义务做到基本均等，这样才能使双方当事人在一个基本平等的地位上展开有诉辩对抗而法院则居中裁判，而不应当造成法院与一方当事人共同以较小代羞价损害对方当事人较大利益的事实情况和内心怀疑，从而损害法院的司法权威：是充分体现诉讼风险自己承担的原则，使诉讼风险全部归于当事人本人，避免羞产生当事人与法院发生利益损害上的矛盾冲突。